广州市劳务派遣合规用工指引

广州市劳务派遣合规用工指引

为进一步规范劳务派遣用工行为，引导用工单位依法依规使用被派遣劳动者、劳务派遣单位依法依规开展劳务派遣经营活动，推动劳务派遣市场健康有序发展，维护被派遣劳动者合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》《劳务派遣行政许可实施办法》《劳务派遣暂行规定》《关于进一步规范劳务派遣管理的指导意见》（粤人社规〔2020〕43号）等法律法规规章政策规定，制订本指引。

一、用人单位

劳务派遣单位是《劳动合同法》所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。

（一）依法取得《劳务派遣经营许可证》

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

《市场监管总局关于调整企业登记前置审批事项目录的通知（国市监注发〔2021〕17号）》明确，经营劳务派遣业务许可前置审批。

重点提示：

1.未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由人力资源和社会保障行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得的一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得的，可处以五万元以下罚款。

2.劳务派遣单位隐瞒真实情况或者提交虚假材料取得劳务派遣行政许可的或以欺骗、贿赂等不正当手段取得劳务派遣行政许可的，将会被处1万元以下的罚款；情节严重的，处1万元以上3万元以下的罚款。

3.劳务派遣单位应当妥善保管《劳务派遣经营许可证》，不得涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让，否则将会被处以一万元以下罚款，情节严重的，处以一万元以上三万元以下罚款。

（二）申请经营劳务派遣业务应当具备的条件

1.注册资本不得少于人民币200万元；2.有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；3.有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；4.法律、行政法规规定的其他条件。

重点提示：

在注册资本方面，要求实缴不得少于人民币200万元。

1.《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号）明确，申请经营劳务派遣业务中的注册资本二百万元是实缴资本而非认缴资本。因此，在申请《劳务派遣经营许可证》时，需提交实缴不少于二百万元注册资本的验资报告等证明，否则将无法获得《劳务派遣经营许可证》。

2.《中华人民共和国公司法》第二百五十三条明确，公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。

3.在场所方面，要求具有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施，采取“容缺受理”、开通进驻人力资源产业园或创业孵化基地“绿色通道”等方式，引导和鼓励劳务派遣单位配备使用面积不少于100平方米的独立办公服务场所（劳务派遣单位设立分公司配备使用面积不少于50平方米的独立办公服务场所），并配备必要的电脑、打印机、复印机、电话、档案柜、网络设备和网络服务等基本办公设施；

4.在专职管理人员方面，引导、鼓励其参加从事劳务派遣业务必备的法律法规政策等知识技能培训和职业技能等级认定，提高从业人员专业化水平。对“注册资金不到位”“注册地址与经营地址不一致”“经营场所设施设备与开展业务不相适应”“劳务派遣管理制度不合法”等情形不予许可。

（三）《劳务派遣经营许可证》的变更、延续

有下列情形之一的，劳务派遣单位应当向许可机关提出变更或延续申请：1.劳务派遣单位名称、住所、法定代表人或者注册资本等改变的；2.劳务派遣单位分立、合并后继续存续，其名称、住所、法定代表人或者注册资本等改变的；3.劳务派遣行政许可有效期届满，劳务派遣单位需要延续行政许可有效期的。

重点提示：

劳务派遣单位分立、合并后设立新公司的，应当重新申请劳务派遣行政许可。

（四）不予延续行政许可期限的情形

劳务派遣单位有下列情形之一的，许可机关应当作出不予延续书面决定：1.逾期不提交劳务派遣经营情况报告或者提交虚假劳务派遣经营情况报告，经责令改正，拒不改正的；2.违反劳动保障法律法规，在一个行政许可期限内受到2次以上行政处罚的。

重点提示：

劳务派遣单位需要延续行政许可有效期的，应当在有效期届满60日前向许可机关提出延续行政许可的书面申请，并提交3年以来的基本经营情况，否则许可机关将不予延续；劳务派遣单位逾期提出延续行政许可的书面申请的，按照新申请经营劳务派遣行政许可办理。

（五）年度劳务派遣经营情况报告

劳务派遣单位应当如实向人力资源和社会保障行政部门按年度提交上一年度劳务派遣经营情况报告，报告事项包括：1.经营情况以及上年度财务审计报告；2.被派遣劳动者人数以及订立劳动合同、参加工会的情况；3.向被派遣劳动者支付劳动报酬的情况；4.被派遣劳动者参加社会保险、缴纳社会保险费的情况；5.被派遣劳动者派往的用工单位、派遣数量、派遣期限、用工岗位的情况；6.与用工单位订立的劳务派遣协议情况以及用工单位履行法定义务的情况；7.设立子公司、分公司等情况。

重点提示：

1.人力资源和社会保障行政部门对劳务派遣单位提交的年度经营情况报告进行核验，依法对劳务派遣单位进行监督，并将核验结果和监督情况载入企业信用记录。

2.劳务派遣单位设立的子公司或者分公司，应当向办理许可或者备案手续的人力资源和社会保障行政部门提交上一年度劳务派遣经营情况报告。

（六）劳动合同的订立

劳务派遣单位招用被派遣劳动者，在与被派遣劳动者订立劳动合同时，需注意以下几点：1.与被派遣劳动者应当订立二年以上的固定期限书面劳动合同，按月支付劳动报酬；2.不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者；3.可以依法与被派遣劳动者约定试用期，但与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期；4.应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者；5.不得向被派遣劳动者收取费用；6.用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

重点提示：

1.及时订立书面劳动合同。劳务派遣单位招用被派遣劳动者后，应当及时与其订立书面劳动合同。

2.被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

3.劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

（七）劳务派遣单位对被派遣劳动者应当履行的义务

1.告知方面：如实告知被派遣劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、应遵守的规章制度、劳务派遣协议内容以及被派遣劳动者要求了解的其他情况。

2.培训方面：建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育等培训。

3.报酬支付方面：按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇。

4.社会保障方面：按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续；对被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，依法申请工伤认定。

5.督促责任方面：督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件。

6.协助处理和提供证明、材料方面：协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷；在被派遣劳动者申请进行职业病诊断、鉴定时，提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料；依法出具解除或终止劳动合同的证明。

重点提示：

跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，并执行用工单位所在地的劳动标准。

二、用工单位

（八）劳务派遣岗位使用范围

劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前述的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。因此，用工单位在使用被派遣劳动者的时候，只能在上述“三性”岗位使用，不能扩大使用范围。

重点提示：

1.用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当制定辅助性岗位目录清单，经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定辅助性岗位，并在用工单位内公示。由此可见，辅助性岗位的确定属于涉及劳动者切身利益的重大事项，如未履行相应的民主程序，一旦发生争议，用工单位将承担不利的法律风险。

2.根据有关规范劳务派遣用工管理的相关政策规定，对事关国家和人民生命财产的重点行业及涉密、核心技术等岗位，包括：矿山井下人员、非煤矿山项目部人员、企业专职消防员等，用工单位要按照要求采用直接用工方式，直接与从业人员签订劳动合同，不得使用劳务派遣。

3.用工单位违反“三性”岗位规定使用被派遣劳动者，依权限由人力资源和社会保障行政部门或综合行政执法部门依法依规处理；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。

4.用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

（九）劳务派遣用工比例

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前述所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

重点提示：

1.计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。可以与劳动者订立劳动合同的集团公司所属企业（如子公司、依法取得营业执照或者登记证书的分公司等分支机构）应单独核算用工比例，不能整个集团公司打包核算。

2.企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入本企业的用工比例计算。

3.企业以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，相关劳动者计入本企业劳务派遣人数。

（十）正确区分劳务派遣和劳务外包

劳务派遣是指企业（劳务派遣单位）以经营方式将招用的劳动者派遣至用工单位，由用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。主要特征：劳务派遣单位与用工单位订立的劳务派遣协议，劳务派遣单位招用劳动者，并与被派遣劳动者建立劳动关系，签订劳动合同；用工单位使用被派遣劳动者，但与被派遣劳动者不建立劳动关系，不直接签订劳动合同；被派遣劳动者的劳动过程受用工单位的指挥管理。

劳务外包是指发包单位将业务发包给承包单位，由承包单位自行安排人员按照发包单位要求完成相应的业务或工作内容。主要特征：发包单位与承包单位基于外包合同形成民事上的契约关系；发包单位和承包单位约定将发包单位一定工作交付给承包单位完成，由发包单位支付承包单位一定的费用；承包单位与所雇用的劳动者建立劳动关系并对劳动者进行管理和支配；发包单位不能直接管理与支配承包单位的劳动者。

劳务派遣与劳务外包的主要区别：

1.主体方面：经营劳务派遣业务需要一定的资质，应取得《劳务派遣经营许可证》后方可经营劳务派遣业务；在劳务外包关系中，外包的项目如不涉及国家规定的特许内容，则无需办理行政许可，没有特别的资质要求；经营性人力资源服务机构承接人力资源服务外包的，应当自开展业务之日起十五日内，向商事登记地县级以上人民政府人力资源社会保障主管部门备案。

2.岗位要求方面：劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施；劳务外包对岗位没有特殊限定和要求。

3.关注点方面：劳务派遣，重点关注派遣的时间和服务费用标准，根据约定派遣的人数结算服务费用，劳务派遣协议标的通常是“人”，购买的是劳动力的使用权，即劳动过程。

劳务外包，根据承包单位完成的工作量进行费用结算，劳务外包合同标的通常是“事”，购买的是承包单位的业务成果，即服务或产品。

4.法律关系方面：劳务派遣涉及三方关系，劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议关系，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系，用工单位与被派遣劳动者之间的实际用工关系；劳务外包涉及两方关系，发包单位与承包单位之间的合同关系，承包单位与劳动者的劳动合同关系。

5.管理方面：用工单位直接对被派遣劳动者日常劳动进行指挥管理，被派遣劳动者受用工单位的规章制度管理；劳务外包的发包单位不参与对劳动者指挥管理，由承包单位直接对劳动者进行指挥管理。

6.工作成果衡量标准方面：在劳务派遣中，用工单位根据劳务派遣单位派遣的劳动者数量、工作内容和时间等与被派遣劳动者直接相关的要素，向劳务派遣单位支付服务费；在劳务外包关系中，发包单位根据外包业务的完成情况向承包单位支付外包费用，与承包单位使用的劳动者数量、工作时间等没有直接关系。

7.法律适用方面：劳务派遣主要适用《中华人民共和国劳动合同法》《劳务派遣行政许可实施办法》《劳务派遣暂行规定》；劳务外包主要适用《中华人民共和国民法典》。

8.用工风险承担方面：劳务派遣是由派遣单位与用工单位承担连带责任。

劳务外包是除必须确保能提供必要安全生产条件以外，发包单位对承包单位员工不承担责任。

重点提示：

1.用工单位在劳务外包时，应注意劳务外包与劳务派遣的区别，避免出现名为劳务外包实为劳务派遣的情形。比如企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者接受企业的指挥管理、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动等，可能会被认定为劳务派遣而非劳务外包。

2.发包单位应履行相关社会责任，选择具备合法经营资质、信誉良好的承包单位，并督促承包单位落实劳动者权益保障责任，严格执行劳动保障法律法规，依法依规用工，与建立劳动关系的劳动者签订劳动合同，参加社会保险，缴纳社会保险费。

3.承包单位违规用工，损害劳动者权益的，根据发包单位与承包单位之间具体法律关系，依法确定两个单位应当承担的法律责任。

（十一）《劳务派遣协议》的签订

用工单位使用劳务派遣，应当与劳务派遣单位签订《劳务派遣协议》，对双方合作事宜进行约定。双方签订的《劳务派遣协议》应当至少载明下列内容：1.派遣的工作岗位名称和岗位性质；2.工作地点；3.派遣人员数量和派遣期限；4.按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；5.社会保险费的数额和支付方式；6.工作时间和休息休假事项；7.被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；8.劳动安全卫生以及培训事项；9.经济补偿等费用；10.劳务派遣协议期限；11.劳务派遣服务费的支付方式和标准；12.违反劳务派遣协议的责任；13.法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。

重点提示：

1.用工单位与劳务派遣单位在签订《劳务派遣协议》时，应尽量就有关内容作出明确详细的约定，防止在履约过程中因约定不明而产生纠纷，如关于稳岗返还等补助资金分配方式，工资支付，当劳务派遣单位未按照协议约定支付工资情况下的违约责任、因此产生争议情况下的赔偿责任及用工单位承担连带责任下的追偿权利等。

2.用工单位要督促劳务派遣单位及时与被派遣劳动者订立、续订劳动合同，避免未及时订立、续订劳动合同而发生劳动争议。

3.用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

（十二）用工单位对被派遣劳动者应当履行的义务

1.劳动报酬和福利待遇方面：（1）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（2）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者；（3）连续用工的，实行正常的工资调整机制；（4）使用的被派遣劳动者属跨地区派遣的，应保障被派遣劳动者按照用工单位所在地的标准执行相应劳动报酬和劳动条件；（5）保障被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，如果用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

2.社会保险方面：（1）使用的被派遣劳动者属跨地区派遣的，督促劳务派遣单位在用工所在地为被派遣劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费；（2）被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，用工单位应当协助做好工伤认定的调查核实工作；（3）被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业危害因素检测结果等资料。

3.劳动条件、培训和损害赔偿等方面：（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（3）用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位；（4）保障被派遣劳动者选择在用工单位依法参加或者组织工会的权利；（5）用工单位违反有关劳务派遣的规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

重点提示：

1.用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。

2.用工单位不得向被派遣劳动者收取费用，不得扣押被派遣劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求被派遣劳动者提供担保等。

3.用工单位在开展集体协商时，建议主动听取被派遣劳动者的意见，可以与被派遣劳动者就同工同酬、劳动标准、加班费、绩效奖金和工作岗位有关的福利待遇、岗位培训、工资调整机制等开展协商。

4.用工单位要督促劳务派遣单位在用工所在地为被派遣劳动者参加社会保险，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。劳务派遣单位未在用工所在地参保，用工单位未履行督促义务，或劳务派遣单位不具备在用工单位所在地为被派遣劳动者办理参保手续条件，用工单位未代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续、缴纳社会保险费，导致被派遣劳动者无法享受社会保险待遇的，劳务派遣单位与用工单位可能承担连带责任。

（十三）法律、法规、规章等对用工单位的其他限制性规定

1.用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

2.用工单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

重点提示：

用工单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于本条第2项不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的情形。

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