劳务派遣中被派遣劳动者的退回与解雇

（一）劳务派遣的三方关系

劳务派遣关系主要涉及三方的法律主体，即派遣单位、用工单位和被派遣的劳动者。派遣单位是劳动者的用人单位，其与劳动者签订劳动合同，存在劳动关系。但在劳务派遣关系中，派遣单位并未实际用工，而是将被派遣劳动者发派到用工单位，由用工单位进行实际用工。在劳务派遣关系中，“雇佣”和“实际用工”发生了分离。

（二）我国关于被派遣劳动者的退回与解雇的现行规定

在劳务派遣法律关系中，派遣单位即用人单位，与劳动者之间存在劳动关系，但却在用工单位的安排下为用工单位劳动。因此，劳动者在用工单位工作期间，可能会存在违反用工单位规章制度的行为，或者遭遇用工单位经营困难无法继续履行劳务派遣协议。此时，用工单位可否将被派遣劳动者退回用人单位；若许退回，则用人单位可否因此解除与被派遣劳动者之间的劳动合同以解雇被派遣劳动者，遂成问题。

针对这些问题，《劳动合同法》第65条第2款、《劳务派遣暂行规定》第12条及第15条均对此进行了规定。当具有法律规定的情形时，用工单位可以将被派遣劳动者退回用人单位，这些情形包括：

第一，基于劳动者自身的原因而将其退回，主要情形是劳动者自身存在过错，如劳动者违反用工单位的工作制度等；或是劳动者虽无过错，但却缺乏在用工单位进行工作的能力而被用工单位退回。

第二，基于用工单位自身原因而退回，这些情况包括：用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营。

当被派遣劳动者被用工单位退回时，用人单位在下列情形下享有解除劳动合同的权利：

第一，当劳动者因自身原因被用工单位退回的（因《劳动合同法》第39条，第40条第1项、第2项事由），根据《劳动合同法》第65条第2款的规定，用人单位可以解除与劳动者之间的劳动合同。

第二，当劳动者是因用工单位的原因而被用工单位退回的，派遣单位重新派遣劳动者时维持或提高劳动合同约定的条件，只有当劳动者不同意的情况下，才能够解除劳动合同。若是用人单位在重新派遣劳动者时，降低了合同约定的条件，那么其也不享有解除劳动合同的权利，除非是被派遣劳动者主动解除合同。

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