用人单位和用工单位的责任分配

（一）用工单位退回派遣劳动者条件的性质

用工单位对于派遣劳动者的退回涉及对《劳动合同法》第65条、《劳务派遣暂行规定》第12条的理解。《劳动合同法》第65条规定了用工单位因劳动者自身存在的原因，可以将其退回派遣单位；《劳务派遣暂行规定》第12条规定了当用工单位自身存在经营困难等问题时，亦可将劳动者退回，但条文内容尚存在争议。

前述条文是否具有强制性效力，从而限制了用工单位退回劳动者，实现退回劳动者的“法定化”？有学者提出退回法定说，认为《劳动合同法》第65条排除了用工单位退回劳动者的自主意思，其只有根据法律的规定，在满足法律规定的条件时，才能够将劳动者退回。有学者提出退回任意说，认为从《劳动合同法》第65条的文义解读，该条使用的是“可以”而非“应当”，说明其只是任意性的法律规范，立法只是列举了用工单位在劳动者存在某些情形的状况下可以将其退回，但并未同时限制用工单位只能根据这些条件加以退回，而排除如约定退回的情形。还有学者提出解除法定说，认为在符合《劳动合同法》第65条情形时，用工单位可以将劳动者退回，而用人单位也可以据此解除劳动合同，但是若用工单位系因《劳动派遣暂行规定》第12条中的事由将劳动者退回，用人单位对劳动合同的解除即受限制。由此可见，《劳动合同法》第65条以及其他相关条文，其重点是对用人单位的解除予以限制并加以法定化，但用工单位的退回则允许约定情形的存在，无须法定化。

本书认为，退回法定说更加符合立法者的立法目的。其一，劳动者的就业安定权是劳动关系稳固的根基，也是劳动者的一项基本权利。退回制度的任意化，会产生用工以及用人单位通过退回劳动者来规避“解除”制度约束的风险，且不利于派遣劳动者的就业安定，有损劳动者的权利，不利于贯彻倾斜保护劳动者的立法原则。其二，有学者注意到，2014年1月26日人力资源和社会保障部劳动关系司负责人答记者问中，面对记者提出的用工单位在哪些情形下可以将被派遣劳动者退回派遣单位的问题，负责人明确回答：“《劳务派遣暂行规定》明确，用工单位出现以下三种情况，方可将被派遣劳动者退回派遣单位。”人力资源和社会保障部对此问题的答复措辞是“方可”，态度已为明确，即只有在这三种情形之下，才可以将劳动者退回派遣单位。可见人力资源和社会保障部等部门在表达立法者意思的态度上，已为明确。

上述案例中，一审和二审法院明显在用工单位退回劳动者的问题上，采纳的是“退回法定说”的态度，即认为用工单位只有在符合《劳动合同法》以及《劳务派遣暂行规定》的相关条件的情形下，才能够将劳动者退回。

以上分析可见，一审、二审法院采纳的“退回法定说”的观点符合立法愿意。

退回任意说和解除法定说并非绝无道理。从劳务派遣具有的临时性、补充性、辅助性的角度出发，此种用工形式在一定程度上与正式长期的用工形式有所区别，应侧重其用工的灵活性和效率性并有助于经济效率。若派遣单位和用工单位就劳动者的退回和接收安排等事项进行了充分的协商，且不损害被派遣劳动者现有利益的情况下，扩大用工单位退回劳动者的自主意思，有利于用工单位根据自己的实际经营情况，妥善安排用工。同时，只要严格把握劳动合同解除的法定条件，劳动者的利益保护也能够得到平衡。因此，在用工单位退回被派遣劳动者的问题上，学理上仍有继续讨论的必要。

（二）《劳动合同法》第65条与《劳务派遣暂行规定》第12条的关系

《劳务派遣暂行规定》第12条扩大了用工单位可以将劳动者退回的条件和情形，是对《劳动合同法》第65条的补充。在《劳动合同法》第65条规定的情形中，用工单位在退回劳动者之后，派遣单位可以直接解除其与被派遣劳动者之间的劳动合同。但是在《劳务派遣暂行规定》第12条的情形中，派遣单位不能直接解除其与劳动者之间的劳动合同，而是需将劳动者重新派遣，且须在重新派遣时维持或者提供原来的条件。只有在此种情形下劳动者仍不同意重新派遣的，派遣单位才具有劳动合同的解除权。可见，在《劳务派遣暂行规定》第12条规定的用工单位退回情形下，劳动合同的解除条件更加严格。

根据退回和解除法定说，用工单位退回劳动者，用人单位解除劳动合同，必须符合《劳动合同法》第65条和《劳务派遣暂行规定》第12条规定的退回和解除的条件，且须对该条件予以证明。否则构成违法退回和解除，在造成劳动者损害时，用工单位和用人单位承担连带责任。

（三）用人单位和用工单位的责任分配

劳动者的退回必须符合正当的程序和满足前述相关法律规定的条件，用工单位需与用人单位协商退回与接收的事宜，并对劳动者为相应的通知，以保障劳动者的知情权，让劳动者做好相应的准备，不得直接退回。若是因为用工单位自身的原因而导致劳动者被退回，用人单位对劳动者重新为派遣时维持或者提高其合同条件，劳动者仍然拒绝的，才可以将劳动合同解除。如是在重新派遣劳动者时降低其合同条件的，劳动者若不同意，那么用人单位也不享有解除权。如果用工单位和用人单位在退回劳动者或者解除劳动合同的过程中不遵守正当的程序而导致劳动者损害，应当根据《劳动合同法》第92条的规定对劳动者的损害承担连带责任。

在上述案例中，一审法院对退回劳动者、解除劳动关系的理由进行了分析，该分析符合法律的规定，同时也符合用人单位与用工单位在退回与解除问题上的责任承担原理。

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