对外劳务派遣管理中的相关规定

对于对外承包工程外派劳务，《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》第5条明确禁止对外承包工程企业将工程项下外派劳务单独分包或者转包，但实践中不仅企业屡屡违法分包、层层分包，法院在相关判决中也未将此种分包行为裁判为违法。例如，有判决中，总承包商在承包海外工程项目后将外派劳务单独分包给国内另一家工程公司，因双方随后又签订补充协议对劳务分包合同进行变更，加入工程分包内容，后就该部分工程结算产生争议。因国内工程公司不具备对外承包工程相关资质，违反对外承包工程管理条例，法院最终仅认定双方之间构成劳务分包合同关系，却未曾提及《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》第5条对于海外工程项目劳务分包的禁止性规定。

对于海外工程对外劳务合作，对外劳务合作管理条例第29条是该条例中对劳务人员权益保护的兜底性条款，理当成为保护海外工程劳务人员的最后一层屏障。然而，有判决表明，原告劳务人员通过劳务企业被派至巴基斯坦企业从事钢筋工工作，工作期间发生事故受伤后起诉被告劳务企业索赔，但法院未适用对外劳务合作管理条例，而是依据民法典认定双方之间构成劳务关系，认为劳务人员作为提供劳务的一方因劳务受到损害的，根据双方各自过错承担责任。究其原因，法院似乎未能正确的将各主体之间的法律关系识别为对外劳务合作法律关系，故未能适用相关法律规定保障劳务人员的合法权益，导致劳务人员权益受损后无法及时获得救济。

《对外劳务合作管理暂行办法》《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》、对外承包工程管理条例、对外劳务合作管理条例一同构建起我国外派劳务及劳务合作法律制度框架，其中备用金制度、人身意外伤害保险规定以及对外劳务合作企业的兜底性责任规定等均显现出立法保护劳务人员权益的目的。然而，一方面，因为部门规章的层级较低，外派劳务人员以及劳务合作人员的权益保障问题未得到相关行政部门应有的重视，商务主管部门以及市场监管等部门对于对外承包工程企业以及对外劳务合作用工监管不严；另一方面，现如今国内企业纷纷通过在海外设立公司作为国外雇主招用劳务人员，规避用工风险。法律的滞后性导致现有法律规定已经无法完全应对实践的多样化发展。例如，有案件中，国内企业在境外设立项目地企业后，甚至还委托国外劳务公司，由国外劳务公司作为外国雇主，通过对外劳务合作企业招用劳务人员，从而避免让境外项目地企业直接成为法律层面的境外雇主。劳务人员因工受伤后起诉国内企业被法院驳回，也因此被社保部门拒绝认定工伤。可见，目前海外工程外派劳务以及对外劳务合作的法律制度设计仍显不足，当劳务人员发生工伤事故时，国内企业通过一系列规避用工风险的操作而免于承担任何责任，仅依靠现有对外劳务合作企业的兜底性责任规定无法突破上述劳务人员权益保护的困境。

此外，2013年《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》明确规定国外雇主包括对外承包工程企业在国外依法注册的中资企业或机构，对外承包工程企业应按照对外投资合作有关规定要求其境外企业承担相应的雇主责任。然而，“要求”一词并非强制性用语，国内企业即使不要求境外企业承担雇主责任也不用承担任何法律后果。该通知显然对国内企业不具强制约束力。

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